NOTA EXPLICATIVA
Os crimes funcionais subdividem-se em dois grandes grupos, a saber: os próprios e os não próprios.
O legislador penal quando trouxe a previsão das condutas incriminadas como crime contra a administração pública procurou coibir quaisquer atos praticados por funcionário público ou por particular que afetem a moralidade, a probidade e o princípio de confiança que toda a sociedade deposita na administração pública.
1 - Próprios:
Aqueles praticados por funcionários públicos contra a administração pública. Nestes se faz necessário ser o sujeito ativo o funcionário público que pratica atos em razão da função que exerce.
Exemplo: Se um funcionário da Câmara Legislativa do Distrito Federal (agente de segurança), utilizando-se de vantagem proporcionada por seu cargo, subtrai bem da administração, fica caracterizado o crime de peculato (art. 312, § 14, do Código Penal).
Entretanto, se tal subtração é praticada por particular, contra a administração pública, fica tipificado o crime de furto (art. 155 do Código Penal).
Por outro lado se, por exemplo, o sujeito ativo de subtração do bem da Câmara Legislativa for um funcionário da Câmara dos Deputados, também este não pratica crime de peculato se restar comprovado não estar o agente praticando a ação em razão da função.
Não se pode esquecer que, no exemplo citado, para haver peculato é necessário o concurso das seguintes condições:
a) ser o sujeito ativo funcionário;
b) o crime deve ser praticado contra a administração pública.
Sem a ocorrência das condições acima citadas não haverá, no exemplo, crime contra a administração pública.
2 - Não Próprios:
São praticados por particulares contra a administração pública.
Os crimes a esse título, apesar de praticados contra a administração pública, o seu sujeito ativo é um particular.
Ex.: O particular oferece vantagem indevida a um funcionário para a prática de um ato de ofício. Aqui temos o crime de corrupção ativa praticada pelo particular, e se houver aceitação da vantagem oferecida, o funcionário estará praticando crime de corrupção passiva.
Concurso de Pessoas nos Crimes Contra a Administração Pública
Já analisamos anteriormente que quando duas ou mais pessoas reúnem-se na busca de um mesmo objetivo, com vinculação subjetiva de vontades, respondem por uma só conduta.
Com referência ao concurso de pessoas nos crimes, contra a administração pública deve-se tomar bastante cuidado quando o crime é praticado em concurso de pessoas tendo de um lado funcionário público agindo em razão da função e de outro particular, cabendo antecipadamente a seguinte indagação: qual o crime que o particular praticou? Furto ou peculato?
Antes de responder façamos algumas considerações:
a) ocorrendo concurso de agentes - neste caso funcionário público com particular - devem ambos responder por um só crime;
b) como o crime praticado por funcionário público é especialíssimo em razão de sua condição peculiar, deve prevalecer tal condição, extensiva também ao particular, equiparando-o momentaneamente, para efeitos penais, a um funcionário público (aplica-se, neste caso do art. 30, exceção);
c) pela regra do concurso de pessoas "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,..." (art. 9° do CPB).
Podemos, agora sim, responder a indagação antes formulada.
Ambos, funcionário e particular, respondem pelo crime, pois apesar dessa espécie de crime não poder ser praticada por particular não esqueçamos que o particular, neste caso, equipara-se, para efeitos penais, a um funcionário público, uma vez que a condição de funcionário público é elementar do crime próprio (art. 30 do CP).
Ex.: O funcionário público recebe a ajuda de um particular no ato de subtrair uma máquina da administração pública respondendo os dois pelo crime de peculato (crime próprio).
Passemos agora à análise dos crimes contra a administração pública inseridos nos arts. 312 a 337 do Código Penal Brasileiro.
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