PREFÁCIO
O livro "O Realismo da Teoria Pura do Direito" de EMMANUEL MATTA talvez seja a mais sólida contribuição à reflexão do pensamento de HANS KELSEN a partir da teoria da norma pura, em nosso país.
Muito embora a espinha dorsal do texto, agora publicado, tenha sido escrita para a defesa de sua tese de doutoramento, revela-se de indiscutível atualidade, em face da permanência da discussão, em algumas das Universidades brasileiras, dos méritos e limites do positivismo jurídico num mundo de crescente interdependência e interrelação, que aflora no fim do século.
EMMANUEL MATTA não se circunscreve a examinar a teoria de KELSEN, à luz de seus pressupostos maiores, como os da validez e eficácia, da norma fundamental, da crítica às posturas contaminadoras do veículo normativo, da concreção conflitual que a jurisprudência oferta à norma posta e das relações internacionais do Direito, não se esquivando ao exame das críticas do jusfilósofo austríaco à reflexão jusnaturalista, à concepção de justiça e de moral e da sua inadequação à conformação ideológica de correntes comprometedoras do Direito.
Ao cuidar desta temática clássica – de meditação obrigatória na obra de KELSEN, enquanto apenas circunscrita à norma pura – o trabalho de EMMANUEL MATTA é correto, limpo, sem concessões a interpretações pessoais que poderiam distorcer o pensamento de KELSEN, o que infelizmente ocorre com muita freqüência entre os neokelsenianos, servindo de excelente e adequadíssimo exame da monumental obra do professor da Universidade de Colônia.
Se apenas se limitasse a tal enfoque, já a obra de EMMANUEL MATTA seria uma das mais valiosas contribuições ao pensamento jurídico moderno no país, facilitando consideravelmente a apreensão das lições de KELSEN para tantos quantos desejam conhecer sua obra.
EMMANUEL MATTA, todavia, avança em terreno que poucos se aventuraram no Brasil, ou seja, o exame da própria pessoa de KELSEN e de sua obra integral, inclusive de sociologia jurídica, assim como de suas reflexões finais, em que avalia aspectos inexistentes em sua teoria pura, como o da concepção da justiça no Direito.
Após afastar, com ponderáveis argumentos, a brilhante vinculação entre a ideologia marxista e a teoria de KELSEN na sua concreção jurídica sustentada por ORLANDO GOMES, desideologizando a norma pura de qualquer componente dessa natureza, enfrenta com particular propriedade, em seu prefácio, a preocupação, que, com o evoluir dos anos, KELSEN teve com o Direito, a Justiça, a Ordem Ética e a Paz.
Sempre tive para mim que os duros acontecimentos, que levaram à 2ª Guerra Mundial, com os adeptos do nacional socialismo hospedando a norma pura, sobre impor-lhe lastro ideológico e retirar-lhe conteúdo ético, terminaram por levar a uma segunda meditação muitos intelectuais que aderiram à ilusão do III Reich, como CARL SCHMITT, FURTWANGLER, RICHARD STRAUSS e outros. Tais acontecimentos devem ter atingido o mestre austríaco ao ponto de manifestar-se, como o fez ao final de sua vida, pela busca de um ideal de justiça no Direito.
É de se lembrar que o reflorescimento dos estudos sobre o Direito Natural, após a 2ª Guerra, demonstra que a purificação da veiculação jurídica, que, de rigor, 'é a maior contribuição de KELSEN ao estudo do Direito, foi direcionada para a distinção entre os princípios próprios de Direito Natural, que não cabe ao Estado criar, mas apenas reconhecer, e aqueles outros que pertine ao Estado declarar em sua veiculação normativa.
Aquele pequeno feixe de direitos fundamentais que constitui o campo próprio do Direito Natural e em grande parte encampado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, voltou a ser examinado pelos jusfilósofos entre os quais MESSNER, LECLERQUE, HERVADA, IZQUIERDO, PUY, etc.
Em verdade, as críticas kelsenianas ao jusnaturalismo foram, principalmente, à corrente racionalista, isto é, àquela corrente que pretendia reduzir todas as relações de Direito Natural ao direito posto, corrente que entre os próprios jusnaturalistas não mais tem adeptos.
O Direito Natural não se contrapõe ao Direito Positivo, antes este o complementa, na medida em que reconhece os princípios fundamentais do ser humano e regulariza todas as relações humanas em sociedade, matéria que não pertine ao Direito Natural, enquanto respeitados aqueles princípios fundamentais.
A própria concepção de justiça pertinente à norma escrita é de exame apenas objetivo, conforme foi genialmente percebido pelos romanos no suum cuique tribuere. Esta atribuição que a lei dá a quem pertence o direito, de ser este respeitado, é uma justiça jurídica mais restrita que a justiça moral, visto que, nesta, o aspecto subjetivo tem maior relevância que o objetivo e no Direito apenas conta o aspecto objetivo.
Se é de Justiça que se paguem 100 a quem tem direito a receber, pouco importa que quem deva praticar o ato de justiça, que é pagar, faça-o de mau gosto, de mau humor ou sem vontade de fazê-lo, porque ao fazê-lo cumpre o devedor seu ato de justiça legal. À evidência, no campo estrito da Moral e no campo da moral religiosa, a intenção de ato de justiça sobreleva sobre sua prática, podendo, o ato, se viciada a intenção, perder sua conformação de justiça.
Há de se compreender, portanto, que os produtores do Direito, na sua origem, busquem juridicizar uma ordem ética, ao ponto de HERVADA ter definido o Direito como "a ordem social justa". Nem mesmo HART fugiu, nada obstante seu indiscutível ceticismo sobre as funções do Direito, em declarar que, pelo menos em cinco aspectos, o Direito Natural conforma todo o Direito, em todos os períodos históricos e em todos os espaços geográficos.
Por esta razão, é que apesar de pretender KELSEN reduzir a norma fundamental a uma mera categoria ontognoseológica, é esta conformada sempre, mesmo nas ditaduras, por uma busca de um mínimo ético mais amplo que o da teoria de BENTHAM e de um ideal de justiça que dê alcance, no tempo, à norma a ser produzida. Para mim a norma fundamental não se reduz a uma mera categoria epistemológica, que lança para a antecedência normativa critérios jurídicos, porém mais do que isto, é a norma que, ao ser contaminada por todas as expressões das demais Ciências Sociais e dos anseios populares ou daqueles dos detentores do poder, termina por desaguar na primeira norma jurídica, que é a Constitucional.
Tais considerações rápidas que faço sobre alguns aspectos que EMMANUEL MATTA tratou em seu esplêndido estudo, objetivam realçar a importância de sua obra para a reflexão, nos dias atuais, sobre a importância do Direito Positivo e dos alicerces, nem sempre estritamente jurídicos, que conformam a realidade normativa.
Alegra-me poder de público expressar minha profunda admiração pelo estudo de EMMANUEL MATTA, ao apresentar sua magnífica obra, talvez, como disse no início, a mais importante contribuição ao estudo de KELSEN no Brasil.
São Paulo, 17 de março de 1994.
Ives Gandra da Silva Martins
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