APRESENTAÇÃO
Não se trata de apresentar JOSÉ CARLOS SOUSA SILVA. Para o público especializado, da área jurídica, e, em geral, dos maranhenses, ele é por demais conhecido e, por isso mesmo, é desnecessário apresentação.
Como tenho a certeza de que o ensaio que elaborou vai ser lido e consultado, extrapolando o âmbito desse público a que me referi, vale a pena dar algumas informações sobre o autor. Trata-se de um advogado com mais de 20 (vinte) anos de exercício profissional em todas as instâncias judiciárias. Tem inscrição na OAB de Brasília e na OAB - Seção do Maranhão. E, desta última foi Presidente. Obteve, na Universidade de Brasília, após o Curso, o título de Mestre em Direito. É professor concursado do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão e, mais recentemente, é professor no Curso de Direito das Faculdades Integradas do CEUMA.
Tenho acompanhado a trajetória profissional desse colega. Fomos contemporâneos no Departamento de Direito da UFMA. Quando Reitor, tive a satisfação de autorizar seu afastamento para o Curso de Mestrado. E, agora, como Diretor-Geral, em exercício, das FICEUMA, de assinar sua portaria de admissão para o magistério de Direito desta Instituição de Ensino Superior.
O Mestre JOSÉ CARLOS SOUSA SILVA não é tão-somente um advogado militante e um experiente professor. Isso diria pouco. Trata-se de um estudioso dedicado aos assuntos jurídicos, que agora brinda o público leitor com seu Abuso de Poder no Direito Administrativo.
É uma desejável e oportuna contribuição - fruto de suas reflexões sobre Lei, Direito e Justiça - baseada na boa doutrina e na jurisprudência. Essa produção científica vem no momento em que o abuso de poder na área do Poder Executivo parece agudizar-se, e os operadores jurídicos necessitam abastecer-se de suficientes esclarecimentos e sólidos argumentos para bem cumprirem sua missão.
Creio que esses esclarecimentos e argumentos encontram-se no trabalho jurídico em tela, expostos didaticamente: desde os conceitos, características e traços diferenciais entre abuso, excesso e desvio do poder, passando pelo poder vinculado, poder discricionário e poder de polícia, para, finalmente, apresentar os meios de correção, via recursal, no âmbito administrativo e no judicial. A bibliografia, nacional e estrangeira, no final da obra, para consulta, é alentada.
Não se trata de apresentar JOSÉ CARLOS SOUSA SILVA. Para o público especializado, da área jurídica, e, em geral, dos maranhenses, ele é por demais conhecido e, por isso mesmo, é desnecessário apresentação.
Como tenho a certeza de que o ensaio que elaborou vai ser lido e consultado, extrapolando o âmbito desse público a que me referi, vale a pena dar algumas informações sobre o autor. Trata-se de um advogado com mais de 20 (vinte) anos de exercício profissional em todas as instâncias judiciárias. Tem inscrição na OAB de Brasília e na OAB - Seção do Maranhão. E, desta última foi Presidente. Obteve, na Universidade de Brasília, após o Curso, o título de Mestre em Direito. É professor concursado do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão e, mais recentemente, é professor no Curso de Direito das Faculdades Integradas do CEUMA.
Tenho acompanhado a trajetória profissional desse colega. Fomos contemporâneos no Departamento de Direito da UFMA. Quando Reitor, tive a satisfação de autorizar seu afastamento para o Curso de Mestrado. E, agora, como Diretor-Geral, em exercício, das FICEUMA, de assinar sua portaria de admissão para o magistério de Direito desta Instituição de Ensino Superior.
O Mestre JOSÉ CARLOS SOUSA SILVA não é tão-somente um advogado militante e um experiente professor. Isso diria pouco. Trata-se de um estudioso dedicado aos assuntos jurídicos, que agora brinda o público leitor com seu Abuso de Poder no Direito Administrativo.
É uma desejável e oportuna contribuição - fruto de suas reflexões sobre Lei, Direito e Justiça - baseada na boa doutrina e na jurisprudência. Essa produção científica vem no momento em que o abuso de poder na área do Poder Executivo parece agudizar-se, e os operadores jurídicos necessitam abastecer-se de suficientes esclarecimentos e sólidos argumentos para bem cumprirem sua missão.
Creio que esses esclarecimentos e argumentos encontram-se no trabalho jurídico em tela, expostos didaticamente: desde os conceitos, características e traços diferenciais entre abuso, excesso e desvio do poder, passando pelo poder vinculado, poder discricionário e poder de polícia, para, finalmente, apresentar os meios de correção, via recursal, no âmbito administrativo e no judicial. A bibliografia, nacional e estrangeira, no final da obra, para consulta, é alentada.
INTRODUÇÃO
Não me proponho aqui dissertar sobre abuso de poder nos diversos ramos do Direito, porém, tão-só no Direito Administrativo a que está, sem dúvida, mais intimamente vinculado.
Não pretendo, com isso, negar a importância que tem esse tema para outros setores do Direito, mas apenas manter coerência com a sua própria base, sua fonte específica, de onde se origina com características próprias e que, se tem repercussão em outras áreas jurídicas, é esta encarada como simples conseqüência, resultante do exercício anormal de um dos poderes da Administração: o vinculado, o discricionário ou o de polícia.
No exercício de qualquer um desses poderes, o agente público poderá cometer abuso e, conseqüentemente, provocará recursos pelo ofendido, na esfera administrativa ou judicial. Junto à Administração há, como recursos, a representação, a reclamação, o pedido de reconsideração e os hierárquicos, e, perante o Judiciário, há o mandado de segurança e a ação ordinária.
Na análise do abuso de poder, decorrente do exercício de um desses poderes, procurarei revelar, preferentemente, as posições da doutrina e da jurisprudência brasileiras.
Creio que, assim, constatarei melhor seus traços diferenciais do excesso e do desvio de poder e suas características próprias, bem como o seu verdadeiro conteúdo e suas danosas conseqüências ao homem, a quem sempre atinge profundamente.
Há também aqui a preocupação no sentido de caracterizar nitidamente os poderes vinculado, discricionário e o de polícia, através dos quais o poder administrativo se manifesta, tendo naturalmente, como base de sustentação, o poder político e este, por sua vez, devendo sustentar-se na aceitação da maioria da sociedade.
Daí preferir-se que todo poder emane do povo, e em seu nome seja exercido.
Assim, o poder deve institucionalizar-se, o que só existe, segundo LAPIERRE, "quando há uma estrutura organizada para cumprir a função social do poder e quando essa estrutura obedece à normas preestabelecidas, independentemente da vontade própria dos que exercem"'.
HOBBES chegou a acreditar na existência do poder natural, representado pela "eminência das faculdades do corpo e do espírito, extraordinária força, beleza, prudência, capacidade, eloqüência, liberalidade ou nobreza", além dos poderes instrumentais, "os que se adquirem mediante os anteriores ou pelo acaso, e constituem meios e instrumentos para adquirir mais: como riqueza, a reputação, os amigos, e os secretos desígnios de Deus a quem os homens chamam boa sorte. Porque a natureza do poder é neste ponto idêntica à da fama, dado que cresce à medida que progride; ou à do movimento dos corpos pesados, que quanto mais longe vão, mais rapidamente se movem" 2.
O próprio HOBBES reconhece, no entanto, que o maior de todos os poderes é aquele que é composto pelos poderes de vários homens, unidos por sentimento numa só pessoa, natural ou civil, que tem o uso de todos os seus poderes na dependência de sua vontade: é o caso do poder de um Estado.
Por outro lado, MONTESQUIEU sustenta que "o poder político implica, necessariamente, a união de muitas famílias. É melhor dizer que o governo mais de acordo com a natureza é aquele cuja disposição particular melhor se relaciona com as disposições do povo para o qual foi estabelecido".
JOHN LOCKE, um dos expoentes máximos do jusnaturalismo, afirma que "poder político é o que cada homem, tendo no estado de natureza, cedeu às mãos da sociedade e dessa maneira aos governantes, que ela instalou sobre si, com o encargo expresso ou tácito de que seja empregado para o bem e para a preservação da mesma".
Aí se tem obviamente o esclarecimento de que o poder deve estar a serviço sempre da sociedade, na preservação da mesma e na construção do bem.
O poder é, em primeiro lugar, um fenômeno biológico e isso se constata na evidência de como as sociedades primitivas o instalavam.
O poder se nos apresenta também como um fenômeno de força, coação e coerção. Em primeiro lugar, a coação, em que sobressai o mais forte fisicamente. A polícia, as prisões, as torturas, todos estes aparatos do Estado, segundo MAURICE DUVERGER, não são mais que a transposição da coação física a um grau superior de organização.
De uma forma ou de outra, o poder tem sempre a sua base e nesta, pode haver o que LEON DUGUIT chamava a distinção entre os governantes e os governados. Assim, em todo grupo social se encontram, de um lado, os que dão ordens, os que mandam, os que dirigem; e de outro, os que obedecem, os que seguem, os que sofrem.
O homem sempre quis o poder a fim de ter prestígio na sociedade. Neste sentido sempre reuniu todas as suas forças, destruindo obstáculos de qualquer espécie ou origem.
Sempre lhe agradou a posição em que possa dar ordens, dirigir e dominar, satisfazendo assim à sua própria necessidade fisiológica, a uma exigência que está dentro de si mesmo.
Seu autoritarismo é impulsionado também por forças externas do mundo social, onde tem prestígio quem tem poder, que pode ser conquistado de diversas formas, puras ou impuras, perfeitas ou imperfeitas, legítimas ou ilegítimas.
Para que ele seja uma conquista pura, perfeita e legítima, é preciso que seja um fenômeno resultante de consentimento da maioria da sociedade.
Mesmo assim, o poder tem seus limites próprios. Tem um espaço livre onde pode operar, e quem se habilitar para exercê-lo precisa estar consciente disso, a fim de que o seu exercício não seja desagradável, inconveniente, ofensivo ao próprio homem individualmente, ou à coletividade.
O poder deve ser gerado num clima próprio, em que suas raízes estejam calcadas na própria realidade e na exigência social. Desse modo, tende a uma orientação mais adequada, mais humana, mais justa, e com grandes alcances sociais como tarefas exclusivas da administração pública.
O poder é tão velho quanto o homem e tão fascinante que, por ele, os homens já chegaram a desconhecer sua própria origem e seu valor social, só para tê-lo e exercê-lo, colocando-o, muitas vezes, acima dos interesses da sociedade, num confronto entre o legítimo e o ilegal e entre este e a justiça.
Segundo a lição de MAURICE DUVERGER, "um poder legítimo não tem necessidade da força para fazer-se obedecer. A força não intervém mais que nos casos extremos, contra os inadaptados sociais, as minorias. Se a legitimidade é sólida, o poder pode ser suave e moderno" 3.
A legalidade do poder pressupõe o consenso da maioria, a aceitação desta. Isso é característico de um regime democrático, onde a autoridade nunca pode sobrepor-se ao que lhe determina a lei.
Já há muito dizia MONTESQUIEU que "numa República em que um cidadão se faz atribuir um poder exorbitante, o poder é maior, pois, as leis que não o proveram nada fizeram para limitá-lo".
O homem no poder, sem a noção do que ele realmente representa e dos fins lícitos e sociais a que deve servir, tende a afetar-se do aspecto moral indispensável a seus atos. O motivo deixa de ser justo, o legal é desprezado e o fim, ao invés de ser coletivo, passa a ser individual, prevalecendo os fatores de natureza pessoal, ultrapassando os limites e, conseqüentemente, atua numa esfera em que o direito não permite, porque danifica o íntimo do homem.
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